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供应链行业
2021-01-08 09:28:53

2020年1月24日以来,新冠疫情导致了中国、美国、英国、意大利、西班牙、日本、阿联酋等主要经济大国采取了包括封城、居家隔离、停工、边境管控在内一系列管控措施。这些因抗疫采取的措施对全球的供应链(Supply Chain)及企业的供应链均产生了极大的冲击。

与此同时,美国国家安全局(BIS)加强了美国技术的出口管制要求,并于2020年4月27日发布了新的出口管制措施。新措施主要是禁止中国/俄罗斯/委内瑞拉通过民用供应链或者以民用方式为借口获得可以用于武器、军用飞机或监视技术的美国技术,以实际用于军事用途或军事最终用户。而这一新举措势必会让那些依赖进口美国技术的中国企业雪上加霜。本文将从以上情况出发分析供应链的相关法律风险,以期和大家共同探讨。

一、行业风险

《国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见》关于供应链的定义如下:供应链是以客户需求为导向,以提高质量和效率为目标,以整合资源为手段,实现产品设计、采购、生产、销售、服务等全过程高效协同的组织形态。相应地,供应链涉及的产品设计、采购、生产、销售、服务等各个环节中均存在出现法律风险的可能。

(一)产品设计的风险

产品设计环节主要涉及知识产权归属及产品设计成果侵权的问题。为了降低此部分风险,在委托第三方供应商设计产品的合同中,需要特别关注知识产权归属的约定并确保在条款中明确类似“供应商提供的产品设计不存在第三方合法权利或存在权利瑕疵的保证条款及对应的违约责任条款”。

(二)原材料采购的风险

目前受疫情影响,就合同履行来说,供应商能否按合同约定的时间交付产品(甚至包括供应商无法交付的问题)、是否可以及时退换货或退还款项是出现频率比较高的问题。如果合同双方无法协商解决逾期交付、退款、赔偿等问题,双方将面临因此对簿公堂的法律风险。

(三)、产品生产的风险

从产品生产到完成产品成品这一环节,主要涉及产品的知识产权申请和保护、产品资质申请、产品认证/检测、产品质量、产品宣传推广等问题。

因产品质量问题导致的刑事责任,主要涉及《刑法》第三章破坏市场经济秩序罪中的生产/销售伪劣产品罪(140条)、生产/销售不符合安全标准的产品罪(146条)。需要注意的是,如果是单位犯第三章的罪名,除单位判处罚金之外,直接负责的主管人员和其他直接责人员也面临各条款中的处罚(比如罚金、有期徒刑等)。

需要提示的是,如果在供应链管理中对产品生产量等估算不准,会触发库存积压从而引发资产减记风险,这也是属于企业供应链管理风险的一种。

(四)、产品销售的风险

在产品出口海外的情况下,涉及产品出口合规评估、产品的海外知识产权保护体系搭建、产品售卖国的资质申请、产品进出口关税等问题。

就出口合规评估而言,需要提前评估产品是否符合合中国的出口管制制度,特别地,需要注意核实客户是否是美国出口管制限制或禁运的国家或地区或实体,避免违反贸易制裁的规定。

就产品的海外知识产权保护,企业应搭建和完善全球知识产权保护体系。特别地,应避免出口海外的产品侵犯第三方在海关总署备案的商标专用权(《商标法》第五十七条第(二)项)的情况。

就产品出口报税,需要关注(1)《海关法》第62条关于海关有权追征少征或者漏征税款的规定。即,如果进出口货物、进出境物品放行后,海关发现少征或者漏征税款,应当自缴纳税款或者货物、物品放行之日起一年内,向纳税义务人补征。因纳税义务人违反规定而造成的少征或者漏征,海关在三年内可以追征。因此,财务税务对出口产品适用税率的评估也是合规的重要部分。(2)《海关行政处罚实施条例》第三章第13-15条关于进出口国家禁止进出口的货物等的要求。

因为绝大多数的生产者/制造商不可能单枪匹马完全靠自己铺设产品售卖渠道,故需要依靠经销商/分销商/代理商等在全国或全球售卖产品,故生产者/制造商与经销商/分销商会就产品的分销/经销签署一些列的协议。在这些协议中,应重点关注经销商/代理商的资格、权限(独家/非独家)、地域、时限、竞品售卖限制、代理商考核标准、交付时间(需要注意国际贸易术语的选用,将决定货物交付和风险转移、运输费用承担等)、验收、质保期限、质保范围、售后维护、产品侵权、出口管制、反商业贿赂、知识产权、违约责任、提前终止、争议解决等条款。

在产品售卖之后,需要重点关注产品质量纠纷、知识产权侵权等问题的处理。

(五)、产品仓储和运输

就产品仓储和运输而言,主要涉及仓储协议、物流协议、运输协议等法律文件以及产品存储和运输过程中出现产品毁损的索赔纠纷的处理。

二、供应链金融的风险

随着市场经济的日益全球化,供应链管理已成为产业组织的主流模式,市场竞争的重要方式表现为不同供应链之间的整体竞争。随着供应链物流和信息流管理的日益完善,也对供应链财务层面的管理提出了新要求。供应链金融作为一种新型融资模式,受到了学术界和企业界广泛的关注。本文主要从供应链金融法律风险视角进行分析梳理,以期对企业参与供应链融资管理过程中涉及风险予以提示。

  供应链金融(Supply Chain Finance),SCF,指商业银行向企业客户(核心企业)提供融资和其他结算、理财服务,同时向这些客户的供应商提供贷款及时收达的便利,或者向其分销商提供预付款代付及存货融资服务。

  供应链金融实质上是对供应链金融资源的整合。它主要包括四方面参与主体:一是资金的需求主体,包括供应链核心企业、供应商等;二是资金的供给及支付结算服务的提供主体,主要是商业银行为代表的金融机构;三是环节外包主体,包括物流公司、仓储公司、保险公司等;四是监管机构,主要是指各级银监部门。

  受外部环境制约:一是制度环境,首先是相关的法律法规,比如动产抵押登记、优先受偿权等法律规定;其次是司法体系的完善性与公平性;监管部门的业务监管制度等;二是技术环境,包括金融技术和电子信息技术。

其他制约因素:供应链金融产品及供应链金融市场因素。如金融机构提供的信贷类产品,如存货质押贷款、保理、预付款融资等信贷产品的丰富便捷性。金融机构提供的中间增值服务,如财务管理咨询、现金管理等附加服务。

(一)应收账款质押融资的风险

  管理企业代理核心企业进行采购及销售,其往往具备大量的应收账款,同时由于这类企业通常拥有的房产等不动产较少,无法通过房产抵押融资,在《物权法》明确了应收账款质押的合法性后,应收账款质押融资成为供应链企业最常见的融资方式。

1、应收账款质押存在的法律风险。1应收账款基础合同的合法性风险。根据我国法律规定,只有合法的债权转让才能受到保护。如果基础合同存在我国《合同法》第52条规定情形之一的,则该基础合同将被认定无效,其作为质押的标的就存在法律障碍,将影响质权的有效设立。(2)应收账款基础合同的可转让风险和出质人将应收账款私自转让的风险。基础合同的可转让性是银行开展应收账款质押的前提条件。但对于基础合同当事人约定合同不得转让的条款,必须是书面明示的,否则不能对抗善意第三人。由于目前我国法律并未明确规定应收账款的转让需要进行转让登记,出质人将已质押的应收账款私自转让的风险仍将存在。(3)应收账款基础合同的履约瑕疵风险。一般情况,应收账款的基础合同多见于出质人提供货物或服务的合同,在出质人的履约过程中如出现履约瑕疵,应收账款的债务人可以就出质人交付货物存在瑕疵或者出质人不适当履行合同义务提出抗辩,这将导致质权人行使质权的不确定性大大增加。(4)应收账款的债务人行使抵销权的风险。《合同法》第91条规定:“有下列情形之一的,合同的权利义务终止:……(三)债务相互抵销”。该规定为应收账款的债务人主张应收账款债权互相抵销提供了法律依据。当应收账款的债务人和出质人互负到期同种类债务的情况下,应收账款的债务人可能随时主张将双方债权予以抵销,从而使设定质押的应收账款归于消灭。而且,抵销权的行使是一种单方法律行为,它不需要征得对方当事人的同意,对质权人而言带来不确定性。(5)应收账款付款路径风险。质押目的能否实现,与应收账款的付款路径关系重大。若出质人擅自更改收款账户,质押将会落空。

  2、风险防范建议。(1)通过出质人的承诺和保证机制,防止其欺诈或者隐瞒所带来的风险。应收账款成为质押标的的前提是该应收账款是可转让的财产标的。因此,为防止阻碍债权转让有效性、完整性情形的发生,建议在协议中要求出质人对其债权做出如下承诺和保证:一是对债权有效性及价值的承诺。即所出售应收账款的债权是合法的;出质人已全部履行了合同项下的责任和义务;按照合同规定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品和服务二是对债权可转让性的承诺。除了已向银行披露的因素外,不存在任何阻碍债权可转让的因素,在应收账款出质期间也不会产生任何阻碍。三是对应收账款所涉及合同内容变更的承诺。银行应要求出质人承诺未经银行同意,出质人不应变更应收账款所涉基础合同,该限制建议同时告知基础合同交易方。(2)银行应该注意排除接受一些比较特殊的应收账款进行质押,防范应收账款的债务人行使抵销权的风险。对于一些特殊的应收账款,出质人很难或者根本无法履行应收账款质押协议项下的承诺和保证,银行应该审慎介入这些应收账款的质押。如出质人向其自身供应商销售货物而产生的债权。(3)强化资信调查。资信调查是银行降低应收账款风险的关键。应主要针对基础交易双方,即出质人和债务人;调查的内容主要包括履行能力和履行意愿两方面。(4)尽量选择已经履行基础合同义务的应收账款作为质押对象。(5)尽量选择应收账款转让方式,并注意将转让事宜通知债务人。

  (二)动产质押的风险

  银行业动产质押的一般操作模式为:债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保,银行委托物流企业代理监管质物,履行监管责任,对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束。动产质押除存在合作监管方准入和评估、质物出入库监管、质物价值监控等操作风险外,还存在一定的法律风险。

  1、主要法律风险。(1)出质人无质物处分权。由于动产与不动产、权利等不同,其无法从外观、证书等载体上直接体现其所有权人。若出质人以其无处分权的动产出质,银行实现权利时,将会受到所有权人抗辩,从而影响质权实现。(2)拟出质物存在出质障碍。并非所有的动产均可质押,如海关进口的一般贸易物资,在付清相应的关税和增值税前,属海关监管物资,不能作为质押物。被依法查封、扣押的物资、法律禁止流通的物资、不能强制执行的物和不能依法转让的物,均不适于作为质押物。(3)拟出质物已作为抵押物抵押给第三方。根据我国法律规定,生产设备、原材料等可以作为抵押物,由于抵押不以移交占有为要求,存在抵押后再被作为质物出质的可能。根据《担保法》司法解释第79条的规定,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。(4)动态动产质押模式下,若未及时更新质押清单,将导致银行行使质权存在障碍。

  2、风险防范建议。(1)完善相关合同文本。一是完善借款合同。约定质物跌价补偿机制,当质物价值下跌到一定比例时要求供应链企业及时提交新的质物或存入保证金。二是完善抵押合同。根据质押动产的实际变化情况,及时更新质押物清单,特别是在动态动产质押下,除标明货物名称、规格、数量外,还应注明货物存放的库位、保证货单对应,防止质押权利落空。三是完善仓储监管协议,合同中应明确企业提货须凭银行书面通知方可办理,未经银行授权仓储方不得为企业办理仓单挂失补办手续。(2)完善质押物交付手续。对质押动产进行实际占有,由仓储公司向银行出具权利凭证或入库凭证。(3)核查出质人对质物的所有权。查验质物的购货合同、购货发票和付款凭证以及出质人的会计报表是核实出质人对质物所有权的有效方法。在查核以上资料的基础上,还可以到财税部门对出质人的纳税情况进行调查。(4)在设定质押前,到质物存放地所属工商管理部门或专用物资的法定登记部门查核该批物资是否已进行抵押登记。(5)要求供应链企业对质物购买足额保险。

  (三)银票融资的风险

  银票融资指银行为供应链企业核定业务额度,该额度专门用于供应链企业向上游厂商(核心企业)开立银行承兑汇票购买商品。额度项下单笔开票免收保证金,在供应链企业提货时由经销商向银行存入该笔货物等值金额的保证金,银行每次根据存入的保证金金额开出等额《提货通知书》通知上游厂商发货给供应链企业,同时根据《提货通知书》累计金额与供应链企业所开银行承兑汇票金额的差额部分确定回购金额,并向上游厂商开出《回购通知书》,由上游厂商对回购金额承担清偿责任。该产品由传统的“保兑仓”演变而来,由于“保兑仓”要求银行对质押物行使监管义务,不便于操作,因此,银票融资渐渐成为供应链企业较为常见的融资模式之一。

  1、银票融资存在的主要风险。(1)银行承兑汇票签发后,核心厂商可将汇票背书转让给第三方,汇票到期,银行即向第三方承担付款责任。若此期间,供应链企业并未提货,银行债权实质上处于无担保状态。(2)银行与核心厂商、供应链企业签订三方协议条款设计存在缺陷,风险控制环节存在漏洞。a.核心厂商的还款责任约定不清,包括金额、期限等,导致银行要求核心厂商承担还款责任时存在障碍。b.保证金条款约定不清,存在不被认定为保证金的可能,银行将无法行使优先受偿的权力。c.回购金额追索权的行使主体未明确约定仅为银行,且未明确款项退回账户仅为银行账户,供应链企业可能直接向核心厂商行使追索权。(3)供应链虚伪交易背景的风险。(4)当发生少提货物或退货情况需要退款时,核心厂商将款项直接退给供应链企业,该部分资金未受银行监管。

2、风险防范建议。(1)银行在签发承兑汇票前,应注意要求核心厂商签发《回购通知书》,避免若供应链企业未提货,核心厂商以其未签发《回购通知书》为由,拒绝承担保证责任。(2)完善合同文本。核心厂商应当对汇票与保证金间的差额承担清偿义务,银行应当在三方协议及《回购通知书》中对核心厂商的具体还款金额及期限做出明确约定。(3)完善保证金管理。《担保法》司法解释规定,保证金担保应具备“特定化”和“转移债权人占有”两个法律要件。保证金收取时,每笔担保业务应开立相应保证金专户,确保保证金专户与担保业务“一一对应”的关系。

收账款融资模式的风险

1. 应收账款融资模式的主要风险(1) 应收账款的真实性。是否有真实贸易背景做支撑是应收账款保理风险的关键,那么如何对应收账款的真实贸易业务做确认呢?我们建议是否可以通过保理公司的核心业务系统与核心企业的ERP系统对接,抽取供应商的真实贸易数据做风险评估的依据。(2)核心企业的支付能力。(3)转移账款风险。

2. 关于应收账款的特征(1) 可转让性,即应收账款债权依法可以转让。(2)特定性,即应收账款相关要素,包括额度、账期、付款方式、应收方单位名称与地址……(3) 时效性,即应收账款债权没有超出诉讼时效或取得诉讼时效中断的证据。

3. 应收账款融资模式的主要风险应对措施1)要求核心企业向资金提供方行出具应收账款单据证明,同时结合买卖双方的购销合同、增值税发票、货物运输单据、买方收货凭据等资料审查应收账款的真实性。 2)通过交叉核验的方法复核核心企业的收入真实性,确保其具有稳定的收入来源保证其稳定的支付能力。

4. 应收账款融资业务中的账款质量风险应收账款模式下,应收账款是该模式下融资企业向资金方借款的唯一质押物,其质量的好坏关系着风险的大小。资金方在授信审核时重点考察核一下几点:一是应收账款的真实性;二是应收账款的合法性;三是应收账款的可转让性。

() 融通仓融资模式的风险

1. 融通仓融资模式的主要风险问题1)仓单风险。(2)物流企业的资信风险。(3)质押物价值风险。

2. 融通仓融资模式风险应对措施1) 确保仓单的真实性和有效性。(2) 资金提供方应当慎重选择第三方物流企业,尽量选择资信状况良好的物流企业。(3) 正确选择质押物并建立商品价格波动预测系统。

() 保兑仓融资模式的风险

1. 保兑仓融资模式的主要风险问题1) 核心企业资信风险2)商品监管风险。(3)质押商品价格变动风险。

2. 保兑仓融资模式风险应对措施1) 确保核心企业的信用程度。(2) 确保货物信息的流通。(3) 针对质押商品价格波动的风险,资金提供方可以根据生产阶段变化、授信风险变动调整利率与贷款成数。

() 信用风险

信用风险是指借款人未按期履行还本付息的责任,而使平台和投资人面临本金和利息受损可能性。信用风险,根据审慎考察原则,对借款人进行信用和经营业务的全方位把关。在资信层面,不仅要查看借款人的历史征信记录,还要考察所在行业和区域经济发展状况,有无大面积违约和集体信用风险事件的发生。在经营业务上,销售额、资金周转率和行业收益率是基本的参考指标,结合到具体借款人还要看其历史营收、经营年限、学历、婚姻情况和家庭背景等。

(八)  业务操作风险

业务操作风险是指内部控制失灵、业务人员操作失误带来的风险,操作风险是当前业界普遍认同的供应链金融业务中最需要防范的风险之一。此外,引入大数据风控管理系统的平台还面临技术故障、数据丢失等技术风险。

(九)、供应链断裂的风险

目前的供应链融资模式,主要是资金方依赖核心企业的信用,向整个供应链提供融资的金融解决方案,核心企业一般都是大型企业,其上下游企业大部分是中小企业,实际上是将核心企业的融资能力转化为上下游中小企业的融资能力,提升上下游中小企业的信用级别。供应链环节的数据来源:一是金融机构,银行、支付公司等机构。二是来自融资企业自身以及核心企业。三是来源于物流运输企业。四是数据来源海关、工商、保险、征信等数据平台。

这就需要增加多级供应链的透明度。供应链核心企业至少需要关注2级供应商的风险,对1、2级供应商的财务、运营以及合规风险进行实时监控。利用大数据分析,多维度预测供应链风险。利用大数据分析,综合考虑多维度供应链风险信息,预测供应链风险。

)、供应链金融业务风险的“传导、隔离和转移”

供应商的交付风险同时也与其企业的股东公司或者子公司的经营状况相关。如果某家供应商的股东公司出现重大财务问题,该公司自身财务状况也有可能受到负面影响进而降低其自身交付稳定性。

从风险控制的角度来讲,“风险隔离”是供应链融资的核心价值之一。即使采用“风险转移”模式,解决了供应链上下游中小企业的增信问题,但仍需要有效的隔离风险,否则“风险转移”也是会失效

“风险转移”模式的另一个潜在风险是侧重于对核心企业信用风险的分析和研判,导致操作风险和道德风险没有得到有效管控。供应链融资涉及主体多,关系错综复杂。

二、供应链行业法律风险规避建议

1.完善企业内部管理制度,通过规范合同管理制度、人力资源管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等方面对企业内部管理机制进行规范与完善。通过相应规章制度的建立与遵守,将企业的经营活动纳入法制化、规范化的轨道。

2.开发销售的供应链产品和提供的供应链服务应当符合我国相关标准和规范。要加强供应链产品的开发环境和供应链服务支撑环境建设,提升供应链产品的测试和验证水平,建立健全质量管理体系。

3.关注相关法律法规及新政策的出台,及时作出相应经营策略调整,并按照有关法律法规要求,健全规章制度,完善运营规则,加强审核管理,做到合规运营。

4.关注国家税收优惠政策,端正纳税态度,提高财务人员的法律意识和专业水平,掌握节税技巧,做到合法合理安全节税,通过税务筹划减轻企业税负压力。

5.加强科学技术的优化设计,优化数据和算法,提升产品稳定性,在促进软件合理应用的同时,构建起技术产品法律风险防范机制,以避免技术被滥用。

6.注重知识产权保护,定期对员工进行知识产权普法教育,提高企业知识产权保护意识,在积极维护自身权益的同时也要避免侵犯他人合法知识产权。

7.制订企业内部的保密制度,对商业秘密文件进行严格管理,在与员工签订劳动合同时,应与员工签订《保密协议》,对于高管或者高技术人才等能接触公司商业秘密的重要员工还应签署《竞业禁止协议》。

8.做好劳动合同的管理工作,制定合法合理的规章制度,聘请专业的法律人士来制定相关细则,进行劳动合同的法律风险防控与规避指导。